Fusione per incorporazione, quali diritti ha il lavoratore?

Nel contratto di lavoro subordinato, essendo un rapporto a prestazioni corrispettive in cui il lavoratore riceve la retribuzione dal datore a fronte della prestazione manuale e/o intellettuale resa in favore di quest’ultimo, gli eventi che comportano il mutamento di uno dei soggetti coinvolti meritano la massima attenzione, per gli effetti giuridico-economici conseguenti.

Si pensi all’assenza del lavoratore che, in determinate ipotesi come nel caso della malattia o della maternità, comporta il diritto alla conservazione del posto, anche se viene assunto un altro dipendente in sostituzione.

Lato azienda, possono verificarsi invece eventi in cui cambia il soggetto individuato come datore di lavoro. Tali sono i casi di trasferimento d’azienda in cui si manifesta il passaggio dei lavoratori a un nuovo datore di lavoro.

In queste circostanze la normativa (in particolare il Codice civile) pone una serie di garanzie per i dipendenti coinvolti, in modo da tutelarne i diritti in materia di conservazione del rapporto e condizioni economiche.

Tra i casi di trasferimento d’azienda, come tali meritevoli della tutela prevista dalla legge, rientrano le ipotesi di fusione per incorporazione.

Analizziamo in dettaglio i diritti del lavoratore in questi frangenti.

La regola generale

La regola generale riguardante gli effetti sui rapporti di lavoro, conseguenti a una fusione, è fornita dal Codice civile.

Posto che, come vedremo, la fusione rientra tra i casi di trasferimento d’azienda, l’articolo 2112, comma 1 dal titolo «Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda» dispone: «In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario e il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano».

Cos’è il trasferimento di azienda?

Il trasferimento d’azienda si identifica con qualsiasi operazione che comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, preesistente al trasferimento stesso e che conserva in quest’ultimo la propria identità.

Gli elementi caratterizzanti il trasferimento sono:

• l’esistenza di un’attività economica organizzata e attiva, non semplicemente in grado (potenzialmente) di svolgere attività d’impresa;
• la preesistenza di un’attività economica, rispetto al momento del trasferimento;
• il perdurare, dopo il trasferimento, dell’identità della medesima attività.

In definitiva, il trasferimento ricorre in tutte le ipotesi in cui è sostituita la persona del titolare, a prescindere dall’atto grazie al quale la sostituzione viene effettuata.

Sono infatti da escludere dal campo di applicazione del trasferimento di azienda tutte quelle operazioni societarie che, pur impattando sulla compagine azionaria, non integrano il passaggio della titolarità dell’azienda stessa. Un esempio è la cessione del pacchetto azionario di maggioranza.

Quali sono le ipotesi tipiche di trasferimento d’azienda?

Rientrano nella nozione di trasferimento d’azienda:

• la fusione, per incorporazione o con creazione di una nuova società;
• la cessione;
• la scissione;
• l’usufrutto;
• l’affitto d’azienda o il franchising;
• il comodato;
• il conferimento dell’azienda individuale in società;
• la successione ereditaria;
• la cessione di un marchio, nel caso in cui sia trasferito anche il diritto di fabbricazione e di vendita in esclusiva.

Prosecuzione del rapporto di lavoro

I lavoratori coinvolti in una fusione per incorporazione, passano automaticamente alla realtà incorporante.

Il rapporto di lavoro, pertanto, prosegue senza soluzione di continuità con riferimento a qualsiasi tipologia di contratto di lavoro subordinato, compresi dirigenti, apprendisti e lavoratori a domicilio (soltanto per citare alcuni esempi).

La continuità del rapporto di lavoro comporta la conservazione di tutti i diritti già maturati presso l’azienda incorporata al momento della fusione. Si prevede infatti il mantenimento di:

• anzianità di servizio;
• scatti di anzianità;
• ferie maturate e non godute;
• permessi retribuiti maturati e non goduti (è il caso dei permessi disciplinati dal Ccnl applicato, quali permessi in sostituzione delle festività abolite per legge o per riduzione dell’orario di lavoro);
• mensilità aggiuntive maturate (tredicesima ed eventuale quattordicesima);
• Trattamento di Fine Rapporto (Tfr);
• elementi aggiuntivi della retribuzione lorda definita dal Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro applicato, quali superminimi e indennità ad personam.

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Crediti del lavoratore

Nel corso della fusione, il lavoratore conserva tutti i diritti di credito che aveva maturato nei confronti dell’azienda incorporata.

In particolare, per i crediti maturati e che sussistono prima del trasferimento o al momento del trasferimento stesso sono obbligati in solido sia l’azienda incorporata che l’incorporante. Tuttavia:

• il primo e naturale debitore è l’azienda incorporata, cui si aggiunge l’incorporante, con la conseguenza che il dipendente può agire indifferentemente tanto nei confronti dell’uno quanto dell’altro;
• il dipendente può consentire al solo incorporato di liberarsi dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro, stipulando un apposito accordo transattivo in una sede protetta;
• l’azienda incorporante rimane responsabile nei confronti del lavoratore, a prescindere dal fatto che abbia avuto conoscenza dei crediti maturati dal dipendente nei confronti dell’incorporata.

Il regime di solidarietà appena descritto non opera per:

• i contributi obbligatori omessi, per i quali è responsabile il solo datore di lavoro incorporato, con riguardo ai debiti esistenti al momento del trasferimento, contratti con gli istituti di previdenza;
• il Tfr, rispetto al quale due sono gli orientamenti della giurisprudenza di Cassazione.

Il primo orientamento considera unico debitore, anche per il periodo alle dipendenze del precedente datore, il titolare dell’impresa al momento della cessazione del rapporto. Solo in quest’ultima circostanza, infatti, matura il diritto del lavoratore al Tfr;
La seconda tesi individua quali debitori:

• l’azienda incorporata e l’incorporante (in solido) per la quota di Tfr maturata fino alla data del trasferimento d’azienda;
• l’azienda incorporante per la quota maturata successivamente al trasferimento.

È necessario il consenso del lavoratore?

Come affermato da più sentenze della Corte di Cassazione (sentenza 19 gennaio 2018 numero 1382 e sentenza 30 luglio 2004 numero 14670), i rapporti di lavoro preesistenti al trasferimento d’azienda proseguono con il nuovo titolare senza necessità del consenso da parte dei lavoratori ceduti.

Quale contratto collettivo applicare?

Nel corso della fusione il dipendente matura tutti i diritti derivanti dal contratto individuale di lavoro. È il caso, ad esempio, delle somme già citate, aggiuntive alla retribuzione lorda definita dal Ccnl.

Discorso diverso riguarda il Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro. A tal proposito possono verificarsi le seguenti combinazioni:

• si applica il Ccnl dell’azienda incorporata (fino a scadenza) se l’incorporante non applica alcun contratto;
• si applica il Ccnl dell’azienda incorporante se l’incorporata non applica alcun contratto;
• se entrambe le realtà applicano un contratto collettivo, prevale quello dell’incorporante;
• se entrambe le realtà applicano un Ccnl e l’incorporata ha stipulato altresì un contratto collettivo aziendale, prevale il Ccnl dell’incorporante e il contratto aziendale dell’incorporata sino a scadenza;
• se entrambe le realtà applicano un Ccnl e un contratto aziendale, prevalgono quelli stipulati dall’azienda incorporante.

Quali effetti ha la sostituzione del contratto collettivo?

La sostituzione del contratto collettivo non può avere un’efficacia retroattiva. Al dipendente, pertanto, non spettano i vantaggi attribuiti per un fatto verificatosi prima della fusione.

Come chiarito dalla Suprema Corte (sentenza del 13 maggio 2011 numero 10614 e del 12 giugno 2007 numero 13726) la contrattazione collettiva può derogare anche in senso peggiorativo alle condizioni previste dalla precedente contrattazione. Non è invece possibile pregiudicare i diritti quesiti, da intendersi come quei diritti dei lavoratori trasferiti, già acquisiti dagli stessi.

Nel caso dei già citati superminimi individuali, ferma restando l’applicabilità del Ccnl dell’azienda incorporante, le somme in parola non sono assorbite nella retribuzione.

Con riferimento a quest’ultimo aspetto facciamo l’esempio di un lavoratore che, in virtù del Ccnl «A» beneficia di una retribuzione lorda di 1.500,00 euro cui si somma un superminimo di 300,00 euro (sempre lordi).

A seguito della fusione, al lavoratore si applica il Ccnl «B» il quale, in virtù della mansione svolta dall’interessato, prevede una retribuzione lorda di 1.700,00 euro. In tal caso, il superminimo di 300,00 euro lordi si somma alla retribuzione contrattuale e non viene assorbito.

Cessazione del rapporto di lavoro

Il lavoratore che subisce una sostanziale modifica in senso peggiorativo delle proprie condizioni di lavoro, per effetto della fusione, può, nei tre mesi successivi all’evento stesso, rassegnare le dimissioni per giusta causa, con conseguente diritto all’indennità sostitutiva del preavviso e all’indennità di disoccupazione NASpI (al ricorrere degli altri requisiti di legge).

Per quanto riguarda il licenziamento, invece, il trasferimento d’azienda non può essere invocata come unica motivazione alla base dell’interruzione del rapporto. In caso di recesso dell’azienda, basato unicamente sul trasferimento, lo stesso è nullo e il rapporto prosegue nei confronti dell’azienda incorporante.

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