A chi vengono affidati i figli in caso di separazione?

Ilena D’Errico

12/01/2023

15/01/2023 - 23:20

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A chi vengono affidati i figli in caso di separazione e quali sono le differenze con il collocamento? È vero che i figli vanno sempre alla madre?

A chi vengono affidati i figli in caso di separazione?

In caso di separazione o divorzio l’aspetto fondamentale è l’affidamento dei figli, che può essere motivo di scontri e preoccupazioni. Molte persone credono che i figli siano sempre affidati alla madre, oppure ancora che l’affidamento dipenda dalle capacità economiche del genitore. Al contrario, la legge non effettua discriminazioni, ma anzi è rivolta alla tutela dei minori, anche riguardo al diritto di stare con entrambi i genitori.

Il collocamento dei figli dopo la separazione o il divorzio

Il primo problema riguardo all’affidamento dei figli è che spesso questo concetto viene confuso, erroneamente, con il collocamento. Per motivi di natura puramente pratica il collocamento stabile viene stabilito presso uno dei genitori, ma questo non ha nulla a che vedere con l’affidamento. In linea generale, peraltro, non si può escludere che anche il collocamento possa essere ripartito. Una scelta simile, però, deve sempre tener conto delle esigenze dei figli e degli eventuali disagi, anche in relazioni alle abitudini, alla socializzazione e alla vicinanza rispetto alla scuola.

I genitori hanno comunque la facoltà di concordare liberamente il collocamento dei figli, ma in mancanza di accordo dovrà essere il giudice a pronunciarsi in proposito. Entrambi i genitori devono quindi presentare un ricorso, così che il tribunale possa definire la modalità di gestione più appropriata, rispetto ad aspetti economici e personali dei genitori. È evidente, ad esempio, che sia più funzionale collocare i figli presso il genitore che lavora meno, oppure presso il quale i figli hanno maggiore probabilità di preservare le proprie abitudini. Questi esempi, tuttavia, non costituiscono in ogni caso delle regole fisse, perché ogni situazione deve essere valutata dal giudice rispetto ai dettagli.

A prescindere dal collocamento, comunque, l’altro genitore ha sempre il diritto e il dovere di preservare il rapporto con i figli a livello materiale e morale, per lo meno in assenza di circostanze particolari e meritevoli di una tutela più approfondita.

I figli, peraltro, possono avere una certa decisionalità riguardo al collocamento:

  • I figli maggiorenni possono decidere autonomamente.
  • I figli maggiori di 12 anni devono essere ascoltati personalmente dal giudice, che deve tenere conto il più possibile delle loro preferenze.
  • I figli minori di 12 anni possono essere ascoltati dal giudice, solo se vengono ritenuti capaci di un parere privo di condizionamenti.

È vero che i figli vengono sempre collocati presso la madre?

L’abitudine giurisprudenziale del collocamento dei figli in età scolare presso la madre era stata ripresa dalla Cassazione, in virtù dei fondamenti scientifici riguardo l’attaccamento genitoriale. Allo stesso tempo la sentenza in questione, ossia la 13217/2021, pone l’accento sull’equilibrio generale del minore, e sui potenziali traumi derivanti da un distacco. In ogni caso questo stesso principio ammette anche il collocamento presso il padre, poiché tutto dipende dalle capacità genitoriali di entrambi. In generale, quindi, il giudice valuta i possibili effetti sulla crescita e sulla stabilità dei figli, fermo restando il diritto alla bigenitorialità. In sintesi, l’obiettivo è preservare lo stato fisico, psicologico e affettivo dei figli.

In tal proposito, la stessa Cassazione aveva applicato questo principio con la sentenza 30191/2019 (che stabiliva il collocamento presso il padre), definendo che il giudizio deve basarsi esclusivamente sugli interessi dei figli, in relazione alle capacità educative dei genitori. Appare quindi evidente che non esista una preferenza giuridica rispetto al collocamento presso la madre. Allo stesso tempo è innegabile il presentarsi di una certa tendenza a riguardo, probabilmente dovuta a determinati fattori storici e sociali che appaiono comunque in superamento.

In ogni caso, il reddito o l’abitazione non sono rilevanti ai fini del collocamento. Entrambi i genitori devono infatti provvedere, nelle loro possibilità, al mantenimento dei figli e per legge la casa coniugale o di convivenza spetta al genitore collocatario. Il collocamento, oltretutto, può essere modificato.

Affidamento condiviso o esclusivo

L’affidamento, invece, riguarda l’insieme di poteri e doveri dei genitori nei confronti dei figli. Per questo motivo l’affidamento è di regola condiviso, il che comporta non solo pieni diritti e doveri di entrambi, ma anche la necessità di accordo sulle decisioni più importanti. L’affidamento esclusivo, cioè in capo a uno dei due genitori, viene stabilito soltanto in presenza di situazioni molto gravi, in cui l’altro genitore può essere pericoloso o pregiudizievole per i figli, oppure semplicemente sia disinteressato o incapace (ad esempio per infermità psichiatriche).

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