Tra gli eventi che possono interessare la vita dei dipendenti figura la malattia, da intendersi come quell’alterazione dello stato di salute cui consegue un’assoluta o parziale incapacità al lavoro.
In presenza di un idoneo certificato medico e nel rispetto dell’iter imposto dalla legge e dalla contrattazione collettiva il dipendente ha diritto di assentarsi in maniera giustificata dal lavoro, beneficiando altresì di una copertura economica garantita, a seconda dei casi, dall’Inps (con integrazione a carico dell’azienda) o dal datore di lavoro per intero.
In aggiunta alla tutela economica il lavoratore beneficia, dal punto di vista normativo, della conservazione del posto per un determinato periodo, definito «comporto»,
Nel corso del comporto al datore di lavoro è fatto divieto di licenziare il dipendente in ragione del perdurare dello stato di malattia. In caso contrario, il licenziamento è nullo. Fanno eccezione le sole ipotesi di recesso per giusta causa o giustificato motivo oggettivo dovuto a sopravvenuta impossibilità della prestazione o a cessazione totale dell’attività d’impresa.
Tuttavia, una volta scaduto il comporto, il datore di lavoro può decidere di interrompere il contratto. In tal caso si impongono una serie di controlli. Analizziamo in dettaglio quali.
Licenziare per superamento del periodo di comporto, i controlli da fare
Attenzione al tipo di malattia
Per costante giurisprudenza di Cassazione il licenziamento per superamento di periodo di comporto è illegittimo se la malattia del lavoratore è causata o aggravata dalla nocività insita nelle modalità di esercizio delle mansioni o comunque esistente nell’ambiente di lavoro, della quale il datore di lavoro è responsabile per aver omesso le misure atte a prevenirla o ad eliminarne l’incidenza in adempimento dell’obbligo di protezione.
E’ stato ritenuto illegittimo il licenziamento, ad esempio:
- Quando lo stato patologico è dovuto a fatti di mobbing sul luogo di lavoro (Cassazione 15 marzo 2016 numero 5053);
- Se il lavoratore è stato adibito a mansioni incompatibili con le sue condizioni fisiche (Cassazione 4 luglio 2017 numero 16393);
- Se la malattia è stata determinata dal comportamento discriminatorio del datore di lavoro (Cassazione 11 giugno 2013 numero 14643).
Tuttavia, affinché l’assenza per malattia possa essere detratta dal periodo di comporto, coinvolgendo di conseguenza anche la legittimità del licenziamento, è necessario che la malattia stessa non solo abbia un’origine professionale ma sia diretta responsabilità del datore di lavoro. Inoltre l’onere della prova circa il collegamento causale tra la malattia e le azioni del datore di lavoro è in capo al dipendente.
In conclusione, il datore di lavoro deve porre particolare attenzione nel conteggiare i periodi di malattia ai fini del comporto, soprattutto se non è esclusa la presenza di eventi morbosi direttamente legati a scelte o condotte aziendali.
Attenzione al comporto per gli impiegati
Un aspetto che sinora non abbiamo affrontato è quello della fonte che disciplina il comporto. A tal proposito è opportuno distinguere tra:
- Operai, per i quali il comporto è interamente regolato dai contratti collettivi nazionali di lavoro;
- Impiegati, nei cui confronti il comporto è fissato dalla legge in tre mesi quando l’anzianità di servizio non supera i dieci anni e sei mesi, al contrario, se l’anzianità eccede i dieci anni, a meno che il CCNL non preveda condizioni più favorevoli (in tal caso si applicano queste ultime).
Di conseguenza, mentre per gli operai è automatico il riferimento al CCNL, per gli impiegati l’azienda è tenuta a verificare se trova applicazione il contratto collettivo o, al contrario, il comporto come definito dalla normativa (articolo 6, Regio Decreto Legge 13 novembre 1924 numero 1825).
Verificare se il dipendente ha chiesto l’aspettativa non retribuita
L’azienda, prima di procedere al licenziamento per superamento del comporto, è opportuno verifichi l’assenza di richieste del lavoratore riguardanti un periodo di aspettativa non retribuita.
Se sono presenti richieste in tal senso, è necessario indagare su cosa prevede in merito il contratto collettivo nazionale di lavoro applicato.
I CCNL, infatti, possono contemplare il diritto del lavoratore di essere collocato in aspettativa non retribuita una volta superato il termine di comporto. In queste situazioni, i limiti temporali per poter procedere al licenziamento devono essere ulteriormente dilatati, in modo da comprendere anche la durata dell’aspettativa.
Verificare il periodo di preavviso
Il licenziamento per superamento del comporto non rappresenta un’ipotesi di recesso per giusta causa, in cui il lavoratore si rende responsabile di una condotta talmente grave da ledere irrimediabilmente il vincolo fiduciario con l’azienda, permettendo così a quest’ultima di risolvere il contratto senza periodo di preavviso.
Al contrario, tra la comunicazione di recesso e l’ultimo giorno di vigenza del contratto deve trascorrere il preavviso come definito dal CCNL applicato in base a livello di inquadramento ed anzianità di servizio del dipendente interessato.
L’azienda è quindi chiamata a verificare l’osservanza del preavviso al fine di evitare conseguenze economiche.
Il mancato rispetto del preavviso comporta infatti per il datore di lavoro l’obbligo di erogare in busta paga un’apposita indennità sostitutiva, corrispondente alla retribuzione cui il lavoratore avrebbe avuto diritto se fosse stato rispettato il preavviso stesso.
Il concetto di «retribuzione», ai fini del calcolo dell’indennità sostitutiva, dev’essere inteso come relativo alla retribuzione normalmente spettante al lavoratore, in atto al momento in cui l’azienda dichiara di voler interrompere il rapporto. Devono essere ricompresi nel calcolo:
- I ratei di mensilità aggiuntive, come tredicesima ed eventuale quattordicesima;
- Premi di produzione;
- Provvigioni;
- Partecipazioni agli utili o ai prodotti;
- Indennità sostitutive di mensa ed alloggio;
- Eventuali aumenti retributivi intervenuti nel corso del preavviso;
- Altri compensi a carattere continuativo eccezion fatta per i rimborsi spese.
L’eventuale erogazione dell’indennità sostitutiva del preavviso impone altri due controlli all’azienda:
- L’assoggettamento dell’importo ai contributi previdenziali ed assistenziali a carico azienda e dipendente;
- L’assoggettamento della somma in parola all’Irpef - tassazione separata con la stessa aliquota applicata per il Trattamento di fine rapporto, in luogo delle aliquote ordinarie al 23 - 25 - 35 - 43%.
