La Legge 27 maggio 1949, numero 260 qualifica, all’articolo 2, come giorni festivi:
- Le domeniche;
- Il primo giorno dell’anno;
- Il 6 gennaio (Epifania);
- Lunedì dopo Pasqua;
- 1° maggio;
- 2 giugno;
- 15 agosto;
- 1° novembre;
- 8 dicembre;
- 25 dicembre;
- 26 dicembre.
Ulteriori festività (come il Santo Patrono) possono essere previste dai singoli contratti collettivi nazionali di lavoro (Ccnl).
Nel corso delle ricorrenze citate il dipendente ha diritto ad assentarsi dal lavoro, senza svolgere la prestazione, ricevendo comunque un compenso pari ai periodi di lavoro ordinario.
Può tuttavia accadere che, per le caratteristiche dell’attività svolta, il datore di lavoro abbia la necessità di ottenere dai dipendenti lo svolgimento della prestazione anche nel corso delle giornate festive. Oltre ai risvolti retributivi, rappresentati dal riconoscimento di somme a titolo di straordinario e / o supplementare (nel rispetto di quanto previsto dal Ccnl applicato), esiste un altro aspetto su cui molti datori di lavoro e operatori del settore rischiano di cadere in errore. Analizziamo in dettaglio di cosa si tratta.
Lavoro nei giorni festivi, attenzione a questo errore che fanno tutti
Legittimo il rifiuto del dipendente
Come anticipato, durante i giorni festivi il dipendente ha diritto di astenersi dal lavoro e di percepire comunque la retribuzione.
La Corte di Cassazione ha peraltro sottolineato che il dipendente può legittimamente rifiutare la richiesta di prestazione lavorativa, conservando la normale retribuzione globale fissa. La sentenza della Suprema corte (civile, sezione lavoro) del 15 settembre 1997, numero 9176 ha affermato che in occasione delle festività a tutti «i lavoratori indistintamente (lavoratori retribuiti ad ore e lavoratori con retribuzione in misura fissa)» è riconosciuto il «diritto soggettivo di astenersi dal lavoro».
Sempre la Cassazione, nella stessa sentenza numero 9176/1997, ha affermato che il dipendente può legittimamente rifiutare la richiesta di prestazione lavorativa, conservando la normale retribuzione globale fissa.
Il rifiuto ingiustificato del lavoratore, affermano gli Ermellini, di svolgere l’attività nel corso dei giorni festivi può dar luogo, oltre alla mancata corresponsione del relativo specifico compenso, all’applicazione di sanzione disciplinare, se prevista, ma «non ad una decurtazione della normale retribuzione globale fissa che copre anche le festività infrasettimanali non lavorate».
Necessario l’accordo tra azienda e dipendente per il lavoro festivo
Un errore su cui possono cadere aziende e professionisti è quello di pensare che lo svolgimento della prestazione lavorativa nel corso delle festività può avvenire senza alcun adempimento particolare.
Al contrario, come sottolineato in più occasioni dalla Cassazione, l’attività può essere chiesta solo in presenza di accordo tra le parti.
Si cita, a tal proposito, la sentenza della Suprema corte (civile, sezione lavoro) dell’8 agosto 2005, numero 16634, dove si afferma che «la rinunciabilità al riposo nelle festività infrasettimanali non è rimessa né alla volontà esclusiva del datore di lavoro, né a quella del lavoratore ma al loro accordo».
Sono nulle, peraltro, le clausole della contrattazione collettiva (Cassazione civile, sezione lavoro, sentenza del 31 marzo 2021 numero 8958) che prevedono l’obbligo a carico dei lavoratori di effettuare la prestazione nei giorni festivi (eccezion fatta per gli accordi sindacali stipulati da organizzazioni sindacali cui il lavoratore abbia conferito esplicito mandato).
Come dev’essere formalizzato l’accordo?
Chiarita l’obbligatorietà di un accordo tra azienda e dipendente, contenente la rinuncia al diritto all’astensione dal lavoro nelle giornate festive, sorge il dubbio su come formalizzare il consenso del lavoratore stesso.
Sempre la Cassazione, nella citata sentenza numero 8958/2021, ha precisato che il consenso può essere anche validamente inserito come clausola del contratto individuale di lavoro. In tal modo il dipendente, firmando per accettazione quanto indicato nel contratto di lavoro, esprime altresì il proprio consenso a svolgere, quando richiesto dall’azienda, la prestazione nel corso delle giornate festive.
In sede di stesura del contratto è opportuno definire:
- Il preavviso da assicurare al lavoratore in caso di svolgimento della prestazione nel corso delle festività;
- Quali festività possono essere potenzialmente lavorate;
- Le modalità di comunicazione della richiesta di svolgimento della prestazione.
Ammesso anche il consenso espresso per accordo collettivo
In alternativa all’ipotesi in cui il dipendente esprime il consenso a mezzo sottoscrizione di un accordo individuale (quale può essere la lettera di assunzione) il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, attraverso la Risposta ad Interpello del 10 luglio 2009, numero 60 ha precisato che l’accordo in questione può essere raggiunto anche in sede di contrattazione collettiva, ad opera delle organizzazioni sindacali cui il lavoratore abbia conferito esplicito mandato.
Il Ministero ha infatti sottolineato la «differenza fra il riposo settimanale - volto, come si è detto, alla tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori e dell’ambiente di lavoro in generale - ed il diritto di astensione dalla prestazione lavorativa nei giorni previsti come festività». In questi deve pertanto escludersi, conclude la Risposta ad Interpello, che il «suddetto diritto possa essere posto nel nulla unilateralmente dal datore di lavoro, essendo la relativa rinunciabilità rimessa esclusivamente all’accordo tra datore di lavoro e lavoratore» accordo che, si ritiene, può «essere raggiunto anche in sede di contrattazione collettiva».
Cosa succede se manca il consenso del lavoratore?
In assenza del consenso del dipendente a svolgere la prestazione nei giorni festivi, il provvedimento del datore di lavoro è da considerarsi nullo. La Suprema corte (civile, sezione lavoro) con la sentenza del 7 agosto 2015, numero 16592 ha sottolineato che, in difetto del consenso del lavoratore a prestare la propria attività nella festività infrasettimanale, il provvedimento datoriale è nullo e «integra un inadempimento parziale del contratto di lavoro, con la conseguenza che la mancata ottemperanza allo stesso provvedimento da parte del lavoratore trova giustificazione sia quale attuazione di un’eccezione di inadempimento (art. 1460 cod. civ.), sia sulla base del rilievo che gli atti nulli non producono effetti, non potendosi ritenere che sussista una presunzione di legittimità dei provvedimenti aziendali, che imponga l’ottemperanza agli stessi fino a un contrario accertamento in giudizio».
Al tempo stesso, sono nulle le clausole dei contratti collettivi che prevedono l’obbligo di prestare l’attività nel corso dei giorni festivi, eccezion fatta per le ipotesi, già descritte, di accordi sindacali stipulati da organizzazioni sindacali cui il lavoratore abbia conferito esplicito mandato (Corte di Cassazione civile, sezione lavoro, sentenza del 15 luglio 2019, numero 18887).
