3^ puntata del viaggio in 6 tappe nel mondo del D. Lgs n. 231/2001 vissuto dalle piccole imprese, un viaggio che affronterò unitamente all’avv. Agostino Imperatore, esperto in materia di diritto d’ impresa e di responsabilità amministrativa da reato.
Nelle ultime settimane si è avuto modo di approfondire il Decreto Legislativo 231/2001 (qui e qui) e più specificamente il tema del modello di organizzazione, gestione e controllo dallo stesso previsto, sebbene non obbligatorio.
In estrema sintesi e senza volersi ulteriormente soffermare sui principi cardine della normativa, il D. Lgs. 231/2001 disciplina la responsabilità da reato a carico degli enti collettivi. In altri termini, nel caso in cui un amministratore ovvero un subordinato compia nello svolgimento delle sue funzioni un reato presupposto previsto dal “Decreto”, vengono previste delle sanzioni di carattere amministrativo (ancorché la valutazione sia rimessa al giudice penale) anche per l’azienda, nel caso in cui la stessa non abbia adottato procedure, protocolli e regolamenti previsti da un “modello organizzativo” che la esoneri effettivamente ed efficacemente da tale responsabilità.
A tal riguardo, preme segnalare gli interrogativi di alcuni imprenditori che legittimamente si chiedono per quale motivo implementare un modello organizzativo in una piccola azienda laddove questo non è – allo stato – obbligatorio.
Indipendentemente dai potenziali danni economici e reputazionali che potrebbero derivarne in caso di mancato adeguamento, con il rischio estremo della cessazione dell’attività di impresa, e tenendo presente che – così come sottolineato nella precedente puntata– la disparità geografica di contestazione del crimine di impresa da parte delle Procure è solo momentanea, è bene precisare che se lo scopo del Decreto fosse stato solo quello di evitare le conseguenze sanzionatorie della commissione del reato, il segnale sarebbe stato poco incidente sulla effettiva portata della normativa in questione. Infatti, il timore della sanzione viene spesso percepito, così come evidenziato in molti casi pratici, qualcosa di distante dalla propria attività imprenditoriale, come un qualcosa che può capitare solo agli altri.
Proprio in questa fase temporale, caratterizzata dal tentativo di ripresa economica dopo lo shock del Covid, la conformità alle prescrizioni della normativa e la correlata effettiva implementazione in azienda di modelli organizzativi hanno movimentato la vita di tante piccole imprese, soprattutto con riferimento alla protezione della salute dei lavoratori e, di riflesso, per la salute dell’imprenditore e dell’impresa a causa dei possibili effetti indesiderati in termini di responsabilità penale – amministrativa e civile, ancor più a seguito delle recenti modifiche ad opera del nuovo codice della crisi d’impresa, grazie al quale è stata ridefinita la portata applicativa degli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili ex art. 2086 c.c., ormai centrali nella gestione dell’impresa moderna nonché forieri di una responsabilità solidale e illimitata per gli amministratori ove non applicati.
Proprio questa straordinarietà non può, però, essere considerata meramente di passaggio, ma dovrà rappresentare la maturazione della consapevolezza della centralità di questo processo nella gestione delle imprese, influenzandone l’ambiente operativo attraverso le cosiddette best practices, permettendo a tutti gli stakeholders societari, apicali e subordinati, di conoscere meglio ed in profondità le procedure aziendali, comprendendo i rischi ed imparando a valutarli ed a tal fine aiutati da quello che, della normativa e della sua adeguatezza, è una componente caratteristica e centrale: l’Organismo di Vigilanza.
A tal proposito un esempio pratico potrebbe risultare particolarmente rilevante. In una azienda si è verificato che l’Ufficio Acquisti, onde risparmiare su una fornitura di speciali guanti protettivi da utilizzare nell’esecuzione delle mansioni lavorative, abbia autorizzato l’acquisto di una partita di dispositivi (guanti, per l’appunto) non adeguati.
A seguito di infortunio sul lavoro occorso ad un proprio lavoratore in quanto sprovvisto di guanti idonei, quest’ultimo ha subito ustioni particolarmente gravi alle mani, con conseguente imputazione in capo all’amministratore del reato di lesioni colpose gravi e, al contempo, l’iscrizione dell’azienda nel registro degli indagati quale responsabile ex D. Lgs. n. 231/01 per la medesima fattispecie di reato.
In tal caso una corretta e preventiva analisi del rischio nonché un’accurata indagine da parte dell’Organismo di Vigilanza, svolta con i mezzi di cui dispone (analisi organizzativa, verifica delle procedure, interviste ai dipendenti, ecc...), avrebbero rilevato la criticità (acquisto di guanti non idonei) e, nel caso in cui la stessa avesse deciso di seguire le preziose indicazioni, evitato in via preventiva la realizzazione della condotta penalmente rilevante sia per la persona fisica che per quella giuridica.
Perché una cosa è adottare il modello, un’altra attuarlo.
Adottare il “Modello 231” significa, di fatto, scriverlo, predisporre i documenti di cui necessita e basta. Una fase formale che richiede un coinvolgimento della struttura aziendale che potremmo definire passivo.
Attuare il “Modello 231”, invece, significa farlo funzionare, cioè mettere in pratica i protocolli stilati e predisporre un Organismo di Vigilanza (Odv) – esterno o a composizione mista o, nel caso delle piccole realtà, interno purché formato o coadiuvato da professionisti che garantiscano le corrette attività di controllo – che vigili sul corretto funzionamento delle prescrizioni.
Ma tale Organismo non deve essere ritenuto, come talvolta avviene, un “nemico” dal quale rifuggire senza comunicare adeguatamente gli eventuali illeciti e le eventuali violazioni del Modello (l’importanza di una comunicazione tra l’azienda e l’OdV è fondamentale per una corretta e concreta applicazione del Modello stesso), considerandolo quasi a mo’ di Autorità di Controllo esterna pronta a sanzionare l’eventuale irregolarità riscontrata, nonché il suo autore, bensì un soggetto preposto a coadiuvare l’impresa nella prevenzione non solo degli illeciti sanzionabili, ma delle scorrette prassi aziendali.
In sostanza, l’Organismo di Vigilanza, pur senza determinare le scelte aziendali, ben può esserne indirettamente l’ispiratore.
Solo in questo modo l’imprenditore, in una sana collaborazione con i professionisti preposti, comprenderà la funzione preventiva e rivoluzionaria della norma e sarà indotto a valutarla come un costante check up aziendale di diffusione di importanti capisaldi organizzativi quali la regolamentazione dei processi, la individuazione dei compiti, la tracciabilità e controllabilità delle operazioni, la coerenza tra deleghe e poteri degli amministratori e degli apicali.
Non deve essere e non sarà l’obbligatorietà stabilita per legge dell’adozione del Modello Organizzativo ex D. Lgs. n. 231/01 né tantomeno quella fattuale, collegata alle necessità volta ad acquisire un maggior punteggio per la partecipazione ad una gara o all’ottenimento del famigerato rating di legalità, a dare concreta attuazione a questo necessario adeguamento. Infatti, solo l’effettiva consapevolezza da parte degli imprenditori ed anche dei professionisti del settore, che non dovranno limitarsi ad essere semplicemente promotori del “prodotto” a mo’ di procacciatori di affari, lasciando all’azienda il compito di fronteggiare le eventuali criticità, potrà garantire una visione completa del panorama gestionale che la normativa in questione, così come correttamente interpretata e strutturata, può offrire.
Pertanto, solo mediante una doverosa presa di coscienza e consequenziale responsabilizzazione del management societario, è possibile ribaltare la errata e comune convinzione secondo cui la prevenzione del rischio è erroneamente considerata quale un costo e non investimento per l’impresa, rinunciando contestualmente alle preziose opportunità che si potrebbero manifestare per lo sviluppo della propria struttura e del sistema imprenditoriale italiano.
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