Corso sull’usura: la commissione di massimo scoperto

Terza puntata del mini corso sull’usura: cos’è la commissione di massimo scoperto e perché è sempre stata una voce dibattuta?

Corso sull'usura: la commissione di massimo scoperto

Eccoci arrivati al terzo appuntamento con il mini corso sull’usura.

Oggi parleremo di uno degli oneri maggiormente addebitati nel corso degli anni dalle banche al cliente, la CMS. L’inserimento dell’importo relativo a tale voce, all’interno della formula del TEG, è stata infatti sempre fonte di ampio dibattito.

La commissione di massimo scoperto consiste nel corrispettivo dovuto dal cliente per la semplice messa a disposizione da parte della Banca di una somma, a prescindere dal suo concreto utilizzo. Parte della dottrina ha sostenuto, inoltre, che la CMS potesse essere considerata come la remunerazione per il rischio cui l’Istituto di credito è sottoposto nel concedere al correntista affidato l’utilizzo di una determinata somma, talvolta anche superando il limite dello stesso affidamento.

Il termine “commissione di massimo scoperto” non può essere ricondotto ad un’unica fattispecie giuridica in quanto, essendo oggetto di previsione contrattuale, impone la specifica indicazione di tutti gli elementi che concorrono a determinarla e la valutazione, di volta in volta, delle effettive modalità di applicazione.

Occorre premettere che la disciplina relativa alla commissione di massimo scoperto è stata completamente modificata dal D.L. n. 201/2011, che ha introdotto l’art. 117-bis del TUB (D.Lgs. n. 385/1993) ed ha abrogato l’art. 2-bis, comma 1 del D.L. n. 185/2008.

In seguito a tale novella legislativa la commissione di massimo scoperto è stata “formalmente” sostituita, prevedendo il legislatore “la commissione di affidamento” calcolata sulla percentuale di affidamento, e non di utilizzo, nell’ipotesi di concessione del fido bancario, e “la commissione istruttoria veloce”, nell’ipotesi in cui si ecceda il fido stesso. Il legislatore ha sancito espressamente che tali voci di spesa concorrono al calcolo del superamento del tasso soglia dell’usura.

Infatti, soltanto con l’entrata in vigore del nuovo art. 117 bis TUB si è provveduto a disciplinare legislativamente la clausola contrattuale della CMS, stabilendo dei requisiti precisi, in assenza dei quali la clausola è nulla. Da tale momento, di conseguenza, nei nuovi rapporti di apertura di credito può essere stabilita contrattualmente una commissione omnicomprensiva, calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma concessa al cliente e alla durata del rapporto contrattuale, a condizione che non sia superiore allo 0,5% per trimestre, rispetto alla somma concessa.

Qualora si verifichino sconfinamenti, nel contratto di conto corrente può essere fissata una commissione di istruttoria, individuata in misura fissa e commisurata ai costi sostenuti.

La delicata questione concernente la commissione di massimo scoperto origina da contrasti giurisprudenziali molto forti ed è stata risolta recentemente dalle Sezioni Unite con sentenza n. 16303 del 20.06.2018. Essa concerne, pertanto, solamente i rapporti sorti anteriore alla suindicata riforma.

Partendo dalla definizione della CMS, ormai pacifica, la Suprema Corte, ribadendo le indicazioni della Banca d’Italia, ha sancito che:

“la CMS nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell’utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso – che di norma viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni – viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento”.

L’annoso dibattito concernente il calcolo o meno della CMS ai fini della verifica del superamento del tasso soglia nasce dal contrasto insorto tra la Seconda Sezione Penale e la Prima Sezione Civile.

Con la sentenza n. 12028/2010 la Sezione Penale ha affermato che, dal tenore letterale dell’art. 644, 4 comma, c.p., si evince che, ai fini della determinazione del tasso di interesse usurario, occorre tener conto anche delle commissioni di massimo scoperto, intese come costo assolutamente collegato all’erogazione del credito. Esse rappresentano l’onere che la Banca deve sopportare per procurarsi la necessaria provvista di liquidità ed, al contempo, funge da corrispettivo per lo scoperto del conto corrente.

La Corte ha sostenuto, inoltre, che l’art. 2 bis del D.L. n. 185/2008 può essere considerata norma di interpretazione autentica dell’art. 644 c.p., giacché fa rientrare la CMS espressamente nel calcolo degli oneri connessi al credito sull’assunto in base al quale le commissioni che prevedono una remunerazione a favore della Banca, dipendenti dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente, risultino comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 c.c., dell’art. 644 c.p., e della Legge n. 108/1996.

Di contrario avviso, invece, è la Prima Sezione Civile che ha escluso categoricamente la natura di interpretazione autentica e, dunque retroattiva, della norma richiamata.

Gli ermellini hanno, pertanto, sottolineato come non sia possibile tener conto delle commissioni di massimo scoperto nel periodo antecedente all’emanazione di tale norma in virtù di una serie di elementi preponderanti.

In primis, ai fini della verifica del superamento in concreto del tasso soglia, occorre tener conto di parametri che devono essere determinati ed omogenei sia rispetto al tasso effettivo globale (TEG) applicato sia rispetto al tasso effettivo globale medio (TEGM), indispensabili per l’accertamento del tasso applicato in concreto.

I decreti ministeriali, emanati ai sensi dell’art. 2 della L. 108/1996, assolvono correttamente alla propria funzione anche in relazione alla natura delle commissioni di massimo scoperto in quanto rilevano tutti i dati necessari per determinare il tasso soglia e, quindi, tengono conto di tutte le condizioni applicate in concreto dagli operatori, inclusa l’entità della CMS.

Sebbene quest’ultima non rientri nel TEGM strettamente inteso, è indubbio che si possano comunque operare delle comparazioni precise ed indicative di un eventuale superamento del tasso soglia.

Tale operazione può rivelarsi più complessa perché consiste in un calcolo diverso e separato, considerando che le commissioni di massimo scoperto si calcolano sull’ammontare della sola somma corrispondente al massimo scoperto raggiunto nel periodo di riferimento e senza proporzione con la durata del suo utilizzo.

Le Sezioni Unite risolvendo l’annosa vexata quaestio hanno enunciato il seguente principio di diritto:

“Con riferimento ai rapporti svoltisi all’entrata in vigore delle disposizioni di cui all’articolo 2 bis D.L. n. 185 del 2008, inserito dalla legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata – intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento – rispettivamente con il tasso soglia e con la “CMS soglia”, calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 2, comma 1, della predetta legge n. 108, compensandosi, poi, l’importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il “margine” degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati”.

Da tale assunto si deduce che occorre operare una doppia comparazione. La prima concerne il TEG e il tasso soglia e la seconda la commissione di massimo scoperto applicata in concreto dalla Banca e quella considerata “soglia”.

Per ciascun trimestre, l’importo della commissione percepita in eccesso va rapportato all’ammontare degli interessi ulteriori che la Banca avrebbe potuto richiedere sino al “limite soglia”. Qualora l’eccedenza della commissione rispetto alla “CMS SOGLIA” sia inferiore a tale limite non si verifica alcun superamento delle soglie di legge e, dunque, la commissione di massimo scoperto applicata è pienamente legittima.

Da quanto letto emerge pertanto come la disciplina relativa all’applicazione della CMS nel calcolo del TEG, abbia subito diverse modificazioni. Solo recentemente la Cassazione sembra avere fornito una soluzione definitiva, ma non è escluso un ripensamento ed un orientamento contrario da parte della Suprema Corte nel futuro.

Iscriviti alla newsletter Fisco e Tasse per ricevere le news su Usura

Argomenti:

Usura

Condividi questo post:

Trading online
in
Demo

Fai Trading Online senza rischi con un conto demo gratuito: puoi operare su Forex, Borsa, Indici, Materie prime e Criptovalute.

SONDAGGIO