Controlli per chi lavora in smart working: cosa può fare il datore di lavoro

Paolo Ballanti

17/06/2022

17/06/2022 - 15:47

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Il datore di lavoro può monitorare i dipendenti a distanza: ecco tutte le regole e i limiti previsti dalla legge.

Controlli per chi lavora in smart working: cosa può fare il datore di lavoro

Il lavoro agile si caratterizza per essere una particolare modalità di svolgimento della prestazione lavorativa, utile per favorire la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro e, di conseguenza, il benessere dei dipendenti.

La normativa che disciplina lo smart working (legge 22 maggio 2017 numero 81) lo definisce come un modo di lavorare caratterizzato da una certa libertà, in termini di assenza di vincoli di orario o luogo di lavoro.

Queste peculiarità, unite al fatto che la prestazione è svolta fuori dalla sede aziendale (a casa o in un altro luogo), non deve portarci alla conclusione che il datore di lavoro sia nell’impossibilità di svolgere controlli, diretti a verificare che le attività siano concretamente eseguite nel rispetto delle mansioni assegnate.

Al contrario, nel rispetto di quella che è la normativa in materia e sulla base di quanto disciplinato nell’accordo individuale di smart working, il datore ha il potere di controllare i lavoratori da remoto. Come? Analizziamo la questione in dettaglio.

Il datore di lavoro può controllare chi è in smart working?

L’attività di controllo che il datore di lavoro può svolgere sulla prestazione resa in regime di smart working dev’essere prevista all’interno dell’accordo individuale.

A imporlo è la stessa legge numero 81/2017 in cui, all’articolo 21 comma 1, tra i contenuti dell’accordo è compresa la disciplina dell’esercizio «del potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione resa all’esterno dei locali aziendali», nel rispetto comunque della normativa in materia, contenuta all’articolo 4 del cosiddetto «Statuto dei lavoratori» (legge 20 maggio 1970 numero 300).

Ai fini della regolarità amministrativa e della prova, l’accordo dev’essere redatto in forma scritta.

Il documento (la cui validità può essere a tempo indeterminato o soggetta a una data di scadenza) deve regolamentare le modalità di esecuzione della prestazione a distanza in particolare, oltre al potere di controllo:

  • i tempi di riposo del lavoratore;
  • gli strumenti utilizzati dal dipendente e le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurarne la disconnessione dall’attività lavorativa;
  • le condotte sanzionabili a livello disciplinare;
  • l’eventuale diritto all’apprendimento.

Come capire se nell’accordo è previsto il potere di controllo?

Di norma al potere di controllo è dedicato un articolo apposito dell’accordo individuale, in cui si dispone:

  • che l’azienda eserciterà il potere di controllo sulle attività lavorative svolte durante la prestazione in smart working;
  • che l’attività di controllo sarà svolta nel rispetto dell’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori;
  • che il controllo sul corretto utilizzo delle strumentazioni elettroniche e informatiche (pc, telefono e tablet) avverrà nel rispetto dei regolamenti/policy aziendali;
  • che eventuali comportamenti contrari del lavoratore a quanto previsto nel contratto collettivo applicato, nel regolamento disciplinare e nelle policy aziendali, esporranno lo stesso a provvedimenti o sanzioni.

Che tipo di controlli può fare il datore di lavoro? Pc, tablet e cellulare

Un primo tipo di controllo da parte dell’azienda riguarda gli strumenti utilizzati per rendere la prestazione da remoto, ad esempio pc, tablet e cellulare.

In tal caso è possibile per il datore ottenere, dall’analisi delle apparecchiature di lavoro, dati e informazioni sull’attività lavorativa, a condizione che:

  • al lavoratore sia stata fornita adeguata informazione sulle modalità d’uso delle apparecchiature e lo svolgimento dei controlli;
  • venga rispettata la normativa sulla privacy;
  • lo strumento del lavoratore non venga modificato per controllarlo (è il caso, ad esempio, dell’installazione di software di localizzazione, ipotesi che obbliga l’azienda a stringere un apposito accordo sindacale o, in alternativa, chiedere il nulla osta all’Ispettorato territoriale del lavoro).

Che tipo di controlli può fare il datore di lavoro? Posta elettronica

Per quanto concerne la posta elettronica, il Garante della privacy (con provvedimento del 1° marzo 2007) ha imposto al datore di lavoro che intende effettuare i controlli, una serie di accorgimenti:

  • informare preventivamente i lavoratori sulle modalità di utilizzo della posta e su eventuali controlli effettuati (ad esempio con l’adozione di una policy interna);
  • adottare una serie di accorgimenti per il trattamento e la conservazione dei dati ottenuti dal controllo delle mail;
  • adottare misure di tipo organizzativo idonee, ad esempio l’utilizzo di indirizzi mail condivisi e, parallelamente, altri a uso privato del lavoratore, o ancora inserire un messaggio di avvertimento ai destinatari sulla natura non personale della missiva.

Peraltro, non sono ammessi controlli individuali, prolungati, costanti, indiscriminati, o la raccolta (a priori) di tutte le mail dei lavoratori.

Al contrario, è possibile effettuare controlli anonimi con successivo alert generalizzato su un utilizzo anomalo della posta elettronica, oltre all’invito a rispettare le istruzioni impartite.

Che tipo di controlli può fare il datore di lavoro? Navigazione in internet

L’analisi del traffico internet del lavoratore può formare oggetto di controllo da parte dell’azienda, secondo il Garante della privacy, se finalizzata a tutelare beni estranei al rapporto di lavoro, come il patrimonio dell’azienda o la sua immagine.

Anche in questo caso, tuttavia, è fatto carico al datore di lavoro di informare preventivamente i dipendenti sul corretto utilizzo di internet e le modalità con cui vengono svolti i controlli.

Che tipo di controlli può fare il datore di lavoro? Gli investigatori

Il controllo sui lavoratori in smart working è ammesso anche utilizzando personale esterno all’azienda, come i dipendenti di un’agenzia investigativa.

La giurisprudenza di Cassazione ha ammesso questo tipo di controllo (anche occulto) su condotte che incidono sul patrimonio aziendale.

Inoltre, le agenzie possono intervenire non solo se gli illeciti sono in corso di esecuzione, ma altresì in base a un mero sospetto.

Rientra in questa ipotesi, ad esempio, il funzionario di un istituto di credito, incaricato della promozione esterna, reo di prestare attività per un terzo soggetto, in orario di lavoro. Ed ancora, il dipendente di un’impresa assicurativa, pedinato per un periodo prolungato (20 giorni), salvo accertare la mancata presenza sul posto di lavoro.

Quali sono i comportamenti da evitare?

Per evitare di incorrere in provvedimenti o sanzioni disciplinari è necessario informarsi su:

  • norme di comportamento e tipologie di controllo che l’azienda può svolgere, indicate nelle policy aziendali;
  • comportamenti che possono esporre l’interessato a responsabilità disciplinare, attraverso un esame di quanto prevede il codice di condotta e il contratto collettivo applicato.

Che tipo di sanzioni rischia lo smart worker?

Il regolamento disciplinare interno, ricalcando o ampliando quanto disposto dal contratto collettivo, contempla, per ogni condotta, la relativa sanzione.

I provvedimenti che l’azienda può adottare sono, in ordine di gravità:

  • richiamo verbale;
  • ammonizione scritta;
  • multa, fino a un massimo di 4 ore di retribuzione base;
  • sospensione dal lavoro e dalla retribuzione per un massimo di 10 giorni;
  • trasferimento ad altra sede o reparto della stessa azienda;
  • licenziamento disciplinare.

Quest’ultimo provvedimento, può concretizzarsi in:

  • licenziamento per giustificato motivo soggettivo, con obbligo di riconoscere un periodo di preavviso al dipendente prima di interrompere il rapporto;
  • licenziamento per giusta causa, senza obbligo di preavviso.

Nel primo caso, si tratta di un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del lavoratore, di gravità tale però da consentire la prosecuzione del rapporto durante il preavviso. Sono stati ritenuti tali dalla giurisprudenza di Cassazione le ipotesi di:

  • omessa colposa custodia di beni patrimoniali di proprietà dell’azienda;
  • rifiuto di svolgere mansioni di livello inferiore, a parità di retribuzione, in alternativa al licenziamento;
  • falsificazione del registro presenze, ad esempio il caso del responsabile che considera come presente un lavoratore assente in modo da fargli recuperare ore di straordinario, non registrate.

La giusta causa, invece, ricorre a fronte di comportamenti del lavoratore (anche extra-aziendali) talmente gravi da non permettere la continuazione provvisoria del rapporto durante il periodo di preavviso.

Sempre la giurisprudenza ha ritenuto integrata la giusta causa di recesso, tra gli altri, nelle ipotesi di:

  • diffamazione via mail del datore di lavoro o del superiore, utilizzando espressioni che travalicano il diritto di cronaca;
  • diverbio con ricorso alla violenza, da cui è scaturito un pregiudizio fisico;
  • attività lavorativa in proprio o a favore di terzi svolta durante la malattia o l’orario di lavoro;
  • falsificazione di certificato medico.

Cosa succede per l’attività in presenza?

Rispetto a quanto appena detto, per l’attività resa in presenza valgono le regole generali previste per i rapporti di lavoro subordinato. In particolare, i controlli vengono effettuati nel rispetto della disciplina generale, contenuta nel citato articolo 4 dello Statuto dei lavoratori.

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