Disciplinato dall’articolo 30 del Decreto legislativo 10 settembre 1973 numero 276 il distacco si concretizza quando il datore di lavoro (distaccante) pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto (distaccatario) per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.
In queste situazioni si realizza un cambio nell’esercizio del potere direttivo dal momento che il dipendente interessato viene assegnato ad un altro datore di lavoro con contestuale assoggettamento al comando ed al controllo dello stesso.
La gestione del distacco si complica dal momento che la titolarità del rapporto resta in capo al datore di lavoro distaccante. Sempre al medesimo dev’essere ricondotto l’interesse al distacco.
Con riguardo proprio a quest’ultimo aspetto il distacco è da ritenersi legittimato da qualsiasi interesse produttivo. Esso dev’essere specifico, rilevante, concreto e persistente per tutto il periodo in cui il distacco è disposto.
Il considerevole ricorso all’istituto e le sue caratteristiche lo espongono a una serie di errori che possono costare caro all’azienda. Ne abbiamo individuati 6. Analizziamoli in dettaglio.
Distacco di lavoratori, 6 errori che possono costare caro
Mutamento delle mansioni
Nell’ambito del distacco non deve avvenire un mutamento delle mansioni, a meno che non vi sia il consenso del lavoratore. In caso contrario il provvedimento è illecito.
Distacco non temporaneo e senza interesse del distaccante
Il periodo di attività presso il distaccatario dev’essere temporaneo. Questo significa che l’accordo di distacco non deve ripetersi più volte nel corso del tempo, in modo tale da escludere, di fatto, la temporaneità del distacco.
La stessa giurisprudenza di Cassazione (sentenza del 25 novembre 2010 numero 23933) ha affermato che la durata del distacco dev’essere funzionale alla persistenza dell’interesse del distaccante.
Altro elemento di estrema delicatezza è il presupposto per cui deve sussistere un interesse del datore di lavoro distaccante. Tale circostanza dev’essere effettiva e da indicare nell’accordo di distacco. Sempre secondo la Suprema Corte (sentenze del 7 aprile 2015 numero 6944 e del 15 maggio 2012 numero 7517) il distacco può essere legittimato da qualsiasi interesse produttivo. Lo stesso dev’essere specifico, rilevante e persistente per tutto il periodo in cui il distacco è disposto.
Se il distacco avviene in violazione delle condizioni citate in materia di temporaneità ed interesse, lo stesso si riduce ad un semplice prestito di personale, cioè ad una somministrazione di manodopera, riservata alle Agenzie in possesso di autorizzazione ministeriale.
In queste ipotesi il dipendente, ai sensi dell’articolo 30, comma 4-bis del Decreto legislativo 10 settembre 2003 numero 276, può chiedere «mediante ricorso giudiziale a norma dell’articolo 414 del codice di procedura civile, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo».
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Interposizione illecita di manodopera
Sempre in tema di interesse al distacco, lo stesso non può concretizzarsi nella mera fornitura di lavoro altrui, a fronte del riconoscimento di un corrispettivo. Quest’ultima ipotesi caratterizza infatti la diversa fattispecie della somministrazione di lavoro, attività riservata alle agenzie iscritte nell’apposito albo istituito presso il ministero del Lavoro, autorizzate dal dicastero stesso e accreditate dalle regioni.
Ai sensi dell’articolo 18 del Decreto legislativo del 10 settembre 2003 numero 276, l’esercizio abusivo di attività soggette ad autorizzazione è punito con la pena dell’ammenda di 50 euro «per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro».
Se vi è sfruttamento di minori la pena è dell’arresto fino a 18 mesi e l’ammenda è aumentata fino al sestuplo.
Ai sensi del successivo comma 2 dell’articolo 18, nei confronti dell’utilizzatore che ricorra alla somministrazione di prestatori di lavoro da parte di soggetti diversi da quelli autorizzati:
- Agenzie di somministrazione di lavoro abilitate allo svolgimento di tutte le attività di cui all’articolo 20 del D.Lgs. numero 276/2003;
- Agenzie di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato, abilitate a svolgere esclusivamente una delle attività specifiche di cui all’articolo 20, comma 3, lettere da a) a h);
ovvero al di fuori dei limiti previsti dalla normativa, si applica la pena dell’ammenda di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione.
Coloro che intendono impugnare il distacco e qualificarlo come somministrazione irregolare devono rispettare i termini previsti dall’articolo 32 della Legge numero 183/2010 (Collegato Lavoro, ritoccato dalla Legge numero 92/2012). Di conseguenza, il provvedimento datoriale dev’essere impugnato in via stragiudiziale entro 60 giorni dalla sua adozione e, nei successivi 180 giorni, dev’essere depositato un ricorso al Giudice del lavoro competente per territorio.
Rimborso dei costi effettivamente sostenuti
Nel corso del distacco l’azienda distaccante rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore.
Come precisato dalla giurisprudenza di Cassazione (Sezioni Unite 13 aprile 1989 numero 1751) è ammesso tuttavia un rimborso da parte del distaccatario in favore dell’azienda distaccante.
Il rimborso dev’essere pari al costo effettivo che l’azienda - datore di lavoro sostiene per il lavoratore distaccato.
Il riconoscimento di una somma eccedente a quello che è il costo del personale configura un compenso per la fornitura di manodopera, attività che come abbiamo visto è riservata alle agenzie per il lavoro.
Il rischio in queste ipotesi è quello di vedersi contestata una somministrazione irregolare con applicazione delle sanzioni sopra citate.
Copertura Inail
La copertura assicurativa Inail contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali è, con riferimento al lavoratore distaccato, comunque a carico del distaccante.
Tuttavia, la voce di tariffa con cui si identifica la mansione svolta dal lavoratore dev’essere attribuita con riferimento all’attività che il distaccato svolge temporaneamente presso la realtà distaccataria.
In caso contrario se, a fronte di un’ispezione da parte degli organi competenti, emerge che il dipendente interessato è assicurato con una voce che non è quella relativa alla prestazione svolta presso il distaccatario, il datore di lavoro potrebbe essere chiamato a:
- Versare i premi arretrati con riferimento alla voce di tariffa corretta;
- Aprire un’apposita voce di tariffa per il dipendente distaccato.
