Il distacco si realizza nel momento in cui il datore di lavoro (distaccante) al fine di soddisfare un proprio interesse pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un’altra realtà aziendale (distaccatario) per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.
L’istituto può realizzarsi anche solo parzialmente, lasciando il dipendente a disposizione del distaccante per il tempo residuo.
Il distacco oltre a imporre una serie di adempimenti a carico delle parti coinvolte, si pensi ad esempio alla comunicazione UniLav per il datore di lavoro e alle registrazioni sul Libro Unico del Lavoro (LUL) per distaccante e distaccatario, presenta un aspetto apparentemente di secondo piano ma di fondamentale importanza.
Analizziamo in dettaglio di cosa si tratta.
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Quali sono le condizioni di legittimità del distacco?
Come chiarito dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali con la Circolare del 24 giugno 2005 numero 28 i presupposti di legittimità del distacco (per il quale non è richiesto il consenso del prestatore di lavoro) sono:
- Cambio nel soggetto che esercita il potere direttivo, dal momento che il dipendente viene dislocato presso altro datore di lavoro, con contestuale assoggettamento al comando e al controllo di quest’ultimo;
- La titolarità del rapporto che resta in capo al datore di lavoro distaccante;
- La sussistenza dell’interesse del datore di lavoro distaccante;
- La temporaneità del periodo di attività presso il distaccatario.
Nel momento in cui il distacco avviene in violazione delle condizioni descritte, il dipendente può chiedere, mediante ricorso giudiziale notificato anche soltanto al distaccatario, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione.
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L’interesse del distaccante
Tra i requisiti di legittimità del distacco figura l’interesse del datore di lavoro distaccante. A tal proposito, il distacco può essere legittimato da qualsiasi interesse produttivo. Quest’ultimo, come affermato dalla giurisprudenza di Cassazione (sentenze del 15 maggio 2012 numero 7517 e del 7 aprile 2015 numero 6944) dev’essere specifico, rilevante, concreto e persistente per tutto il periodo in cui il distacco è disposto.
Il distacco stesso non deve comunque tradursi in un mero interesse al corrispettivo per la fornitura di lavoro altrui, essendo attività riservata alle agenzie per il lavoro. Per evitare questo genere di contestazioni, il distaccante è bene che presti particolare attenzione al ribaltamento dei costi del personale distaccato.
Il rimborso dei soli costi sostenuti
In base a quanto concordato dalle parti (distaccante e distaccatario) nell’accordo che disciplina la messa a disposizione temporanea di manodopera, è possibile riconoscere al distaccante il ribaltamento dei costi sostenuti per il personale in distacco.
In sostanza, l’azienda può farsi rimborsare i costi effettivamente a suo carico per il periodo in cui il dipendente è stato a disposizione del distaccatario.
Nella quantificazione del rimborso è bene però prestare la massima attenzione. Colui che si fa rimborsare una somma eccedente i costi effettivamente sostenuti non è più nell’alveo del distacco ma si pone come una realtà che riceve un compenso per la mera messa a disposizione di manodopera, attività riservata alle agenzie per il lavoro iscritte all’apposito albo statale. Queste ultime infatti, oltre a farsi rimborsare i costi sostenuti per il personale somministrato ricevono un ulteriore compenso per gli oneri di somministrazione.
I datori di lavoro che, in definitiva, non essendo agenzie per il lavoro accreditate, si fanno rimborsare per il personale in distacco somme superiori ai costi sostenuti possono vedersi contestare l’ipotesi di somministrazione illecita di manodopera, per cui è prevista una responsabilità penale, ai sensi dell’articolo 18 del Decreto legislativo del 10 settembre 2003 numero 276.
In particolare, l’esercizio non autorizzato dell’attività di somministrazione prevede l’arresto fino a un mese o l’ammenda di 72,00 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. Se vi è sfruttamento di minori è contemplato l’arresto fino a diciotto mesi o l’ammenda fino a 432,00 euro. L’importo della sanzione non può, in ogni caso, essere inferiore a 5.000,00 euro né superiore a 50 mila euro.
L’albo delle agenzie per il lavoro
A norma dell’articolo 4 del Decreto legislativo del 10 settembre 2003 numero 276 presso il Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali è istituito l’albo delle agenzie per il lavoro, ai fini dello svolgimento delle attività di somministrazione, intermediazione, ricerca e selezione del personale, supporto alla ricollocazione professionale.
L’albo è articolato in cinque sezioni:
- Agenzie di somministrazione di lavoro abilitate allo svolgimento di tutte le attività di cui all’articolo 20 del D.Lgs. numero 276/2003;
- Agenzie di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato abilitate a svolgere esclusivamente una delle attività specifiche di cui all’articolo 20, comma 3, lettere da a) a h);
- Agenzie di intermediazione;
- Agenzie di ricerca e selezione del personale;
- Agenzie di supporto alla ricollocazione professionale.
Come evitare problemi?
Il datore di lavoro al fine di evitare la contestazione della somministrazione illecita di manodopera è opportuno che conservi la documentazione che certifica il costo del lavoro sostenuto per il dipendente distaccato.
A tal proposito possono risultare utili:
- Cedolini paga;
- Contratto di lavoro e scritture successivamente siglate da datore di lavoro e dipendente;
- Prospetti di calcolo del costo del personale a consuntivo elaborati dal software paghe e / o dal professionista incaricato degli adempimenti paghe / ufficio del personale;
- Dettaglio della procedura di calcolo del costo del personale (in assenza di prospetti prodotti dal software paghe) ad esempio attraverso un file excel;
- Copia dell’accordo di distacco;
- Copia della comunicazione UniLav di avvio del distacco;
- Copia dei LUL elaborati dal distaccante e dal distaccatario;
- Copia dei bonifici per il rimborso dei costi da parte del distaccatario e documentazione trasmessa a quest’ultimo per chiedere il rimborso stesso.
Identica documentazione dovrà essere conservata dal soggetto distaccatario.
