Tra le prerogative del datore di lavoro rientra la possibilità di assumere in completa libertà la persona che ritiene idonea alla mansione per caratteristiche personali, professionali, di formazione o semplicemente per precedenti esperienze lavorative.
La libertà di scelta del datore di lavoro non è però assoluta in quanto esistono situazioni dove la legge stessa impone di scegliere (o comunque offrire il posto) a determinati soggetti anziché altri.
Un esempio è il diritto di precedenza riconosciuto a quanti hanno svolto precedenti esperienze lavorative a tempo determinato con la stessa azienda.
Per come è strutturato il diritto, l’azienda è tenuta ad offrire prioritariamente il posto di lavoro all’ex dipendente che ha maturato e si ha avvalso del diritto stesso in forma scritta.
Considerata l’importanza dell’istituto, l’azienda che omette di indicarlo nella lettera di assunzione compie un grave errore che può esporla a spiacevoli conseguenze economiche.
Analizziamo la questione in dettaglio.
Contratto a termine, questo errore è da evitare assolutamente nella lettera di assunzione
Il diritto di precedenza per i dipendenti a tempo determinato
A norma dell’articolo 24 del Decreto legislativo 15 giugno 2015 numero 81, salvo diversa disposizione dei contratti collettivi, il dipendente che, nell’esecuzione di uno o più rapporti a termine presso la stessa azienda, ha prestato attività lavorativa per un periodo superiore a 6 mesi, ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi 12 mesi, con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a tempo determinato.
Con esclusivo riferimento alle lavoratrici in congedo di maternità, quest’ultimo periodo collocatosi nel corso di un rapporto a termine è equiparato allo svolgimento dell’attività lavorativa utile per la maturazione del diritto di precedenza. Alle stesse lavoratrici è altresì riconosciuto il diritto di precedenza anche nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi 12 mesi, con riguardo alle mansioni già ricoperte in esecuzione di precedenti rapporti a termine.
Da ultimo, il lavoratore assunto a tempo determinato per attività stagionali ha precedenza nelle nuove assunzioni a termine da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attività.
Come si esercita il diritto di precedenza?
Il dipendente potenzialmente titolare del diritto di precedenza è tenuto ad esercitarlo nei confronti del datore di lavoro entro 6 mesi dalla data di cessazione del rapporto. La scadenza è ridotta a 3 mesi per i lavoratori assunti per lo svolgimento di attività stagionali.
Il diritto di precedenza si estingue comunque trascorso un anno dall’interruzione del contratto.
Nel rispetto delle scadenze descritte, il dipendente esercita il diritto di precedenza manifestando per iscritto tale volontà all’azienda.
A quel punto, una volta ricevuta la comunicazione dell’ex lavoratore, l’azienda è tenuta a rispettare il diritto di precedenza nel momento in cui procede a nuove assunzioni. In questi casi il datore di lavoro interessato segnala l’opportunità lavorativa, sempre per iscritto, al titolare del diritto di precedenza, ponendo altresì una scadenza entro la quale l’ex dipendente deve fornire una risposta, in senso positivo (accettazione dell’offerta) o negativo (rifiuto dell’offerta lavorativa).
Spirata la scadenza senza alcuna risposta da parte dell’ex dipendente, fornita con le modalità indicate nella missiva dell’azienda, quest’ultima può procedere alla scelta del neo-assunto senza alcun vincolo legato al diritto di precedenza.
Attenzione alla stesura del contratto a termine
Nella stesura del contratto a termine è quanto mai fondamentale evitare di omettere l’indicazione del diritto di precedenza. Un errore di questo tipo, come vedremo, espone l’azienda a sgradevoli conseguenze economiche.
La stessa normativa, rappresentata dal citato articolo 24 del D.Lgs. numero 81/2015, dispone al comma 4 che il diritto di precedenza «deve essere espressamente richiamato nell’atto scritto di cui all’articolo 19, comma 4». Quest’ultimo articolo prescrive che, con l’eccezione dei rapporti di lavoro di durata non superiore a dodici giorni, l’apposizione del termine al contratto di lavoro è priva di effetto se non risulta da atto scritto.
Una copia del contratto dev’essere consegnata dal datore di lavoro al dipendente entro cinque giorni lavorativi dall’inizio della prestazione.
Cosa succede se non è indicato il diritto di precedenza?
Come anticipato, l’omessa indicazione nel contratto di assunzione del diritto di precedenza espone l’azienda a una serie di conseguenze economiche posto che, secondo il pensiero della Cassazione, il diritto di precedenza non indicato rende impossibile:
- Per il dipendente esercitare il diritto stesso;
- Per l’azienda di dimostrare che l’ex dipendente è stato informato dell’offerta di lavoro e vi ha opposto rifiuto.
La Corte di Cassazione (sentenza del 9 aprile 2024 numero 9444) ha avuto modo di chiarire infatti che «l’inadempimento alla prescrizione formale imposta al datore di lavoro» di indicare nella lettera di assunzione il diritto di precedenza è idoneo a «pregiudicare lo stesso esercizio del diritto di precedenza da parte del lavoratore, laddove il datore proceda comunque a nuove assunzioni». In questi, prosegue la Suprema Corte, sul piano civilistico il datore «convenuto in giudizio non potrà opporre il difetto di manifestazione di volontà del lavoratore e, se ha proceduto all’assunzione di altri lavoratori, sarà comunque tenuto al risarcimento del danno ai sensi dell’articolo 1218 c.c., così come in ogni altro caso di assunzione di soggetti diversi in violazione del diritto di precedenza».
Di conseguenza, l’omessa indicazione del diritto di precedenza nella lettera di assunzione, espone l’azienda ad un risarcimento dei danni nei confronti del dipendente interessato, dal momento che il legislatore non ha ritenuto sufficiente che la «conoscibilità del diritto di precedenza derivi dalla circostanza che esso sia previsto dalla legge» (Cassazione, sentenza numero 9444/2024).
L’obbligo formale «è chiaramente funzionalizzato a far conoscere al lavoratore, con modalità rese certe dal contenuto dell’atto scritto, le condizioni di insorgenza e le modalità di esercizio del diritto stesso» (ancora la Suprema Corte).
